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外国企业常驻中国代表机构的法律地位

http://www.rox.com.cn 时间:2011-12-11 20:31:08来源:上海注册公司网 作者:扬辉企业 点击:

丹麦爱某有限公司顺德代表处聘用中国员工孟某,因其工作严重失职造成重大损害,被代表处解除《雇佣协议》。孟某遂诉请外事服务单位和代表处连带支付经济补偿,仲裁、诉讼以及办理证据公证过程中,各方对代表处法律地位争议颇大。 ---内容来自扬辉注册公司网

仲裁过程中,代表处需公证孟某工作过程中严重失职诸多网络证据,但顺德、佛山公证处均称代表处不符合公证主体资格(公证法与民事诉讼法均规定主体需为“公民、法人和其他组织”),需以丹麦爱某有限公司名义办理,后经多方协调,方予公证。

仲裁部门以代表处系与孟某解除雇佣关系而非劳动合同,其间争议不属处理范围,故驳回孟某仲裁请求和代表处提出的反诉请求。

双方均不服裁决诉至法院,顺德法院受理孟某起诉时,按一般劳动争议立案,但另一法官受理代表处作为原告起诉时,认为代表处不属于民事诉讼法规定的其他组织(也有意见认为代表处可以作为原告,但不能作为独立被告应诉),要求代表处以丹麦爱某公司名义起诉,后经代理人反复协调,顺德法院经请示广东省高院,同意立案,但作涉外案件处理,指定顺德法院审理。

一、关于代表处的法律地位和性质:

1)、关于代表处的法律地位:

2011年3月1日起施行《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第二条规定:“外国企业常驻代表机构(以下简称代表机构),是指外国企业依照本条例规定,在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构。代表机构不具有法人资格。”

2)、关于代表处的性质(与国内企业异地设立的办事处相似):

《外国企业常驻代表机构登记管理条例》第十三条规定:“代表机构不得从事营利性活动。 中国缔结或者参加的国际条约、协定另有规定的,从其规定,但是中国声明保留的条款除外。”

第十四条规定:“代表机构可以从事与外国企业业务有关的下列活动:(一)与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动;(二)与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。 法律、行政法规或者国务院规定代表机构从事前款规定的业务活动须经批准的,应当取得批准。”

二、劳动者与代表处之间是否属于劳动关系还是雇佣关系?

1)委托外事服务单位招聘的,外事服务单位、劳动者和代表处分属劳务派遣的用人单位、劳动者和用工单位。

国务院《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》第十一条规定:“常驻代表机构租用房屋、聘请工作人员,应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其它单位办理。”

《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》第十一条也规定:“外国企业常驻代表机构聘用中国雇员,必须委托涉外就业服务单位办理,不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。”

第十二条同时规定:“中国雇员必须通过涉外就业服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘。”

第十三条还规定:“涉外就业服务单位与中国雇员建立劳动关系应当依照中华人民共和国的有关法律法规签订劳动合同,并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。劳动合同由劳动行政部门签证。”

本案中,佛山外事服务单位与代表处签订了《聘用中国员工合同》,并与劳动者孟某签订了《聘用员工合同》,而代表处与孟某补充签订了《雇佣协议》),显然,代表处属于劳务派遣的用工单位。

2)未委托外事服务服务单位直接招聘的,为雇佣关系。

《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用<劳动争议调解仲裁法>、<劳动合同法>若干问题的指导意见(粤高法发[2008]13号)》第十九条规定:“外国企业常驻代表机构、港澳台地区企业未通过涉外就业服务单位直接招用中国雇员的,应认定有关用工关系为雇佣关系。”

三、代表处的法律地位:是否属于《民事诉讼法》规定的“其他组织”?

1)仲裁法律地位:

关于用人单位:《劳动争议调解仲裁法》第二条规定:“中华人民共和国境内的用人单位与劳动者发生的下列劳动争议,适用本法:”

相应地,《劳动合同法》第二条规定:“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系,订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同,适用本法。”

对用人单位范围的进一步明确,国务院于2011年1月1日起施行的《工伤保险条例》第二条修改为:“中华人民共和国境内的企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会、律师事务所、会计师事务所等组织和有雇工的个体工商户(以下称用人单位)应当依照本条例规定参加工伤保险,为本单位全部职工或者雇工缴纳工伤保险费。”

关于代表处参加仲裁活动的法律依据:《劳动争议调解仲裁法》第二十二条第二款明确规定:“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的,劳务派遣单位和用工单位为共同当事人”。也就是说劳务派遣单位(用人单位)与外国企业常驻中国大陆代表机构(用工单位)是劳动争议案件的当然当事人。

关于应否追列代表处所属外国企业作为当事人或第三人参加仲裁活动?追列代表处所属外国企业作为劳动争议案件当事人之一,劳动争议仲裁委员会将无法向外国企业送达仲裁文书:最高人民法院、外交部、司法部关于执行《关于向国外送达民事或商事司法文书和司法外文书公约》有关程序的通知(外发[1992]8号),以及最高人民法院关于向外国公司送达司法文书能否向其驻华代表机构送达并适用留置送达问题的批复(法释[2002]15号),均只适用人民法院的送达,对劳动争议仲裁委员会如何向外国企业送达司法文书,则无明确规定。

2)诉讼法律地位:

关于诉讼主体资格,《民事诉讼法》第三条规定:“人民法院受理公民之间、法人之间、其他组织之间以及他们相互之间因财产关系和人身关系提起的民事诉讼,适用本法的规定。”

《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第40条规定:“民事诉讼法第四十九条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织,包括:……(9)符合本条规定条件的其他组织。”

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原国家工商行政管理局《关于外国企业常驻代表机构登记管理办法》第13条规定:“外国企业常驻代表机构驻在期满或者提前终止业务活动或者派出企业宣告破产时,应向登记机关办理注销登记手续。在办理注销登记时,须提交税务部门、银行、海关出具的税务、债务和其他有关事宜清理完结的证件,准予注销,缴销登记证。如有未了事宜,原申请设立常驻代表机构的外国企业及其他外国经济组织,必须继续承担清理责任。(**附注)” 充分说明外国企业常驻中国大陆代表机构具备承担民事责任的主体资格。

**附注:原国家工商行政管理局《关于外国企业常驻代表机构登记管理办法》已随国务院《外国企业常驻代表机构登记管理条例》施行而废止,后者第三十三条规定:“国企业申请代表机构注销登记,应当向登记机关提交下列文件:(一)代表机构注销登记申请书;(二)代表机构税务登记注销证明;(三)海关、外汇部门出具的相关事宜已清理完结或者该代表机构未办理相关手续的证明;(四)国家工商行政管理总局规定提交的其他文件。”

关于代表处所属外国企业承担民事责任,在办理注销登记时,如前所述“如有未了事宜,原申请设立常驻代表机构的外国企业及其他外国经济组织,必须继续承担清理责任”,则证明其具备承担民事责任的主体资格,也就是说,在外国企业常驻中国代表机构经独立承担民事责任后还不能完全清偿其经营期间的债务时,其所在国原申请设立常驻代表机构的企业及其他经济组织,还必须为该外国企业常驻中国代表机构承担清理完债务的责任。

本案中,代表处经广东省工商行政管理局依法核准设立,内具完善组织架构,独立在银行开设了账户(自有资金),并且按照税务部门规定依法纳税,顺德社保部门还受理代表处以自己名义为孟某等员工参加了社会保险(按照《广东省外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》规定,应由外事单位参保),故代表处显然符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》第40条规定的“其他组织”之法律涵义:“合法成立、有一定的组织机构和财产,但又不具备法人资格的组织”。

3)公证法律地位:

《公证法》第二条规定:“公证是公证机构根据自然人、法人或者其他组织的申请,依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。”

“其他组织”的法律涵义与民事诉讼法相同,公证处予以受理代表处公证合法有据。

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