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土地抵押权人的风险防范措施

http://www.rox.com.cn 时间:2011-11-18 14:27:55来源:上海注册公司网 作者:扬辉企业 点击:

1、闲置土地处置时抵押权和所有权的冲突与解决

如前所述,闲置土地处置方法中的第(一)到第(四)种方法,是不会与抵押权发生冲突的,引发冲突的主要是第(五)到(七)种方法,冲突尤其突出的是第七种方法(无偿收回),由此所引发的问题是,抵押土地被政府无偿收回,抵押权人的抵押权将如何实现?

对此,目前我国法律、法规均无明确规定。《闲置土地处置办法》作为国土资源部下发的政府部门规章,在第三条中也只是规定“市、县人民政府土地行政主管部门对其认定的闲置土地,应当通知土地使用者,拟订该宗闲置土地处置方案,闲置土地上依法设立抵押权的,还应通知抵押权人参与处置方案的拟订工作”。

有关闲置土地的处置,各省市多以地方规章等形式作出了不同规定,其中,对于抵押权人的权利保障,规定较为详细的有福建省人民政府颁布的政府规章和上海市房地局制定的部门文件。

福建省人民政府《关于处置闲置土地的若干意见》(以下简称“意见”)第四条规定:

“(一)处置依法无偿收回的闲置土地,所得款项按下列顺序依次清偿支付后,有余款的,全额上缴同级财政:

1、支付处置闲置土地过程中发生的委托评估、招标拍卖挂牌交易等项工作费用。

2、原土地使用者未支付的征地补偿、拆迁安置费用和未缴清的土地出让金。

3、闲置划拨土地重新处置后所应交纳的土地出让金。

4、闲置土地依法设定抵押的,支付1、2、3 项费用后的余款,清偿抵押权人的债权。”

上海市房地局制定的《闲置出让土地处置试行规定》(以下简称“试行规定”)第十四条规定:

“市或者区(县)土地管理部门收回闲置土地使用权的,应当按照下列程序办理:

(三)发出收回闲置土地事先告知书,告知土地使用者收回闲置土地的事实、理由和依据,并告知听证的权利;土地使用者要求听证的,应当举行听证;闲置土地依法设定抵押权或被依法被查封的,还应当通知抵押权人或者征求查封机关的意见。”

第十六条规定:“闲置土地按照本规定第十三条被依法收回时,土地使用者应当如实向市或者区(县)土地管理部门提供该地块已支付的拆迁、征地补偿安置费用,以及其他直接用于开发土地的实际投入等有关原始凭证或证明材料。由市或者区(县)土地管理部门委托审计机构审计或者评估机构评估后,给予适当补偿。闲置土地上依法设定有抵押权的,土地使用者获得的补偿费应当按照有关法律法规的规定,先行用于清偿抵押贷款。”

《意见》和《试行规定》在明确市、县人民政府土地行政主管部门行使所有权人权利的同时,对抵押权人的权益均给予了一定的保护,对抵押权人的债权清偿给予了一定的安排。

正确认识政府收回闲置土地行为的内在法律机理,有助于把握政府行为的法律性质,妥善处理所有权和抵押权的冲突。笔者认为,该内在法律机理至少应当包括以下内容:

政府行使的是债权人的合同权利。政府在出让土地时,与受让方签署的土地出让合同上,均明确约定了出让土地在约定期限内不开发,出让方将无条件收回的内容。这属于合同法上的附解除条件合同,一旦所附条件成就,政府即可无偿收回出让土地。因此,政府收回闲置土地,是在依据《合同法》行使出让合同所赋予的债权。

国家对土地实行强制管理。政府兼具所有权代表者和土地行政管理者的双重身份,如果说前项权利是从土地所有者参与民事法律关系的私权出发,那么,作为土地行政管理者,无偿收回闲置土地也是一种典型的公权力。国家土地管理局《关于认定收回土地使用权行政决定法律性质的意见》【8】,即将收回土地使用权定性为政府及其土地管理部门的重要行政行为,属于行政处理行为和行政处罚行为即印证了此点。

除无偿收回,对闲置土地还可以采用其他多种处置方法,这从合同法原理看,也是国家作为合同债权人的权利。当出让用地闲置两年以上,受让方构成违约时,对违约的救济不仅仅有解除合同(如收回出让土地),还包括继续履行合同(如延长开发期限)、采取其他补救措施(如置换土地)或者赔偿损失(如收取闲置费)等。

民事主体参加民事法律关系,应遵循公平、诚实信用、信赖利益保护等一系列原则,即便是国家,民事法律地位也应当与受让人平等。政府作为出让方,如果没有全面履行合同义务(如没有按时完成拆迁、没有按时交付出让土地等),也应当承担违约责任。即使政府没有违约行为,在收回闲置土地后,根据不同情况,对受让方为闲置土地已经支付的费用给予补偿,也符合公平原则。

抵押权人对政府收回闲置土地给予抵押人的补偿款享有优先受偿的权利,源于物权法原理中的物上代位性原理。所谓物上代位性,是指因担保标的物毁损、灭失等而产生了金钱或其他财物的替代物时,担保权人可对该替代物(代位物)行使担保权。《担保法》第五十八条规定:“抵押权因抵押物灭失而消灭。因灭失所得的赔偿金,应当作为抵押财产”。《物权法》第一百七十四条规定:“担保期间,担保财产毁损、灭失或者被征收等,担保物权人可以就获得的保险金、赔偿金或者补偿金等优先受偿。被担保债权的履行期未届满的,也可以提存该保险金、赔偿金或者补偿金等。”这均是对物上代位性的具体法律规定。

2、设计房地产信托产品时应采取的措施

从以上分析可见,对闲置土地抵押风险的防范虽然是贯穿于信托产品的整个运行过程中的命题,但于前端(产品设计阶段)即进行风险预防,应是风险控制的应有之意。

结合信托实务,笔者认为,信托公司可以采取的风险控制措施至少应当包括以下内容:

信托经理尽职调查时,应充分收集拟抵押土地的相关资料,包括土地出让合同、补充合同(此点很重要,实务中常见出让方以补充合同方式已将闲置土地的开发时间予以延长)、出让金支付凭证、土地权利凭证等,将拟抵押土地是否属于闲置土地列入重要调研内容之一;

对于拟抵押土地已经超出了出让合同约定的动工开发期限的,要进一步调研迟延开发的原因并收集与此有关的证据,以评估迟延开发的过错方是出让方还是受让方亦或是不可抗力所致;

对闲置土地,还应当注意收集政府对于该土地和该项目所持的态度,实务中也见,虽然土地已经闲置两年以上,但政府仍会将该项目列入重点工程并给予政策扶持,此点应属于评估闲置土地抵押风险大小的重要因素;

要积极收集抵押人已支付的拆迁、征地补偿安置费用,以及其他直接用于开发土地的实际投入等有关原始凭证或证明材料,对拟抵押土地的变现价值进行评估,对闲置土地处置时的补偿款进行测算,评估闲置土地抵押的风险敞口;

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对于评估后的风险敞口,可以采用增加其他担保措施的方式予以防范;

制作抵押合同时,应对抵押权及于抵押物的代位物以及抵押物的代位物的范围进行详尽约定,抵押物的代位物至少应当包括闲置土地被处置后的所得,包括处置收入、补偿款等。要明确约定抵押权人对上述代位物的优先受偿权以及如果主合同债权履行期未届满的,抵押权人有权提存上述款项等内容。

与抵押人明确约定,一旦抵押土地出现被处置的风险,抵押人有权参与整个处置过程,并有权参与处置方案的拟定,有权否决抵押人处置方案中损害抵押权人利益的安排。

积极调研债务人的资产、信用状况、担保资源,制定好风险防范预案。抵押权人同样享有债权人的不安抗辩权,对于抵押物发生被处置风险时可以行使不安抗辩权,要求抵押人、债务人提供其他担保或者采取其他措施以维护信托债权。

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