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对外国企业代表处经营行为服务行为的认定

http://www.rox.com.cn 时间:2011-11-24 22:11:08来源:上海注册公司网 作者:扬辉企业 点击:

随着改革开放的深入推进,上海经济的日益腾飞,众多外国企业纷纷将上海作为进入中国市场的窗口,为充分收集中国市场信息和进行初步业务联络,防止盲目投资,加之代表处没有注册资本要求,设立管理较为简单,因此很多外国企业都选择在沪设立代表处为以后进入中国市场做前期准备。2008年,在上海市黄浦区新设立的代表处为25户,2009年为33户,2010年为60户,越来越多的代表处开始进驻上海,为我国吸引外商投资和促进社会经济发展发挥着积极的作用。但近年来,少数代表处存在的擅自变更登记事项、提交虚假证明文件骗取登记、违规从事经营行为及服务行为等问题也日益突出,特别是代表处违规直接或者变相从事经营行为、服务行为,由于其手段的隐蔽性导致工商部门对其监管无力,监管措施往往不及时、不到位,成为工商部门日常监管中的一大难题,严重损害了对代表机构的管理秩序。如何有效规制代表处的经营行为、服务行为,如何实现对代表处的长效监管,进而维护市场经济秩序成为摆在工商部门面前一道亟待解决的课题。

一、代表处从事经营行为、服务行为的主要表现形式

为避免商业存在的成本与风险,很多外国企业以代表处形式代替设立商业存在,从事经营行为和服务行为。

(一)为规避设立商业存在较高税收成本及风险,境外公司选择以代表处形式代替商业存在,多存在于从事进出口和采购业务的公司。

(二)为避免设立商业存在相对复杂的准入和外汇方面的审批手续,境外公司选择以代表处形式代替商业存在。多存在于成立外商投资企业审批条件较高或国家予以控制的行业,如猎头公司、留学咨询等。

二、关于代表处经营行为、服务行为的认定

按照一般理解,经营行为是为获取利润而进行的经济活动,但是目前的法律、法规、规章及总局的规范性文件并未对“经营”一词进行严格定义。《反不正当竞争法》第二条第三款只是将经营者规定为“从事商品经营或者营利性服务(以下所称商品包括服务)的法人、其他经济组织和个人”,而未对“经营行为”下一个明确的定义。

日常监管中,对于代表机构直接进行经营性活动、服务性活动的行为(例如签订买卖合同、收取咨询费用等)比较容易界定和处罚,而对于一些变相的经营行为及服务行为(例如对外承揽咨询业务,或者在驻在地对外交付代表机构所在外国企业的工作成果等)难以判定,无法可依、无章可循,给监管工作带来很大的不便。

对于“经营行为”、“服务行为”的界定,建议参考交通部、国家工商总局《关于加强和完善境外航商常驻代表机构和外商投资船务公司办事机构监督管理的通知》(交水发[1999]第534号)。该文件第四条规定:“常驻代表机构只能为派出公司在华相关业务提供咨询、联络、宣传等非经营性业务。常驻代表机构的下列行为为非法,应予以制止,并依照有关规定对当事人予以处罚:

(一)从事揽货并接受订舱;

(二)开设经营性帐户收取运费或经营性收费;

(三)签发其公司海运提单或多式联运提单;

(四)代表其境外公司与客户签订服务合同;

(五)在我境内开具其境外公司票据。

参考此文件,应该认为:外国所设常驻代表机构可以从事的非经营活动,应当是仅限于提供本企业相关业务咨询和宣传、联络客户、了解市场以及为该企业内部机构和人员提供联络等辅助服务,和其他与营利交易无直接关系的事务。如果是承揽业务、签订本企业营业项目的交易合同(包括本企业产品销售合同、原材料燃料和设备采购合同、营业商品采购合同等)及其履约行为(包括收购、接收营业商品、原材料燃料和设备供货商交付的货物,直接向用户、消费者及下一级经销商供应、拨付营业商品),均应认定为经营行为。

三、代表处违规从事经营行为、服务行为的监管对策

(一)实施分类管理,建立信用档案

参照企业分类管理的监管理念,根据代表处的守法和经营情况,将其分为一类、二类、三类和四类共四个管理类别,对一、二类代表处进行宽松、适度的管理,对三、四类代表处进行重点监管,加大巡查力度,加强对其进行守法意识教育,定期开展工商法律法规培训,将其违法行为视情向社会公示。为代表机构建立信用档案,将代表机构的信用指标作为其所在外国企业的信用度参照系数之一,按照“重点监控、预警监控、一般监控”的监管模式对代表机构实施有的放矢的监管,通过对代表处回访、定期巡查、行政指导、责令改正和行政处罚等监管措施,加强对代表处的监督管理,做到“问题能发现、事态能控制、突出问题能解决”。同时要不断探索、运用现代信息手段和方法开展代表处监管工作,例如开发“外资代表处网格监管系统”,建立职责明确,市局、分局、工商所三级联动的代表处“经济户口”属地监管格局,实现代表处信息在全市工商系统的充分交流,不断提高管理力度和管理效能。

(二)强化楼宇管理,加强风险防范

代表处集中于涉外商务楼宇,商务楼宇的物业管理部门掌握着第一手的入住企业信息,因此,在进行代表处监管的过程中,应加强与物业管理部门的沟通,充分发挥楼宇管理部门的作用。一方面加强楼宇对代表处的监督,通过向物业管理部门发放入驻代表处情况征询表,了解代表处入驻、退租等情况,及时核对调整代表处的有关信息,做到底数清、动态明;通过定期召开联席会议、工作例会等方式加强与物业管理部门的信息沟通,让物业管理部门充当法律法规的“宣传员”和“监督员”,对于可能从事经营行为、服务行为的代表处进行提前警示,一旦发现入驻代表处有违法经营行为、服务行为的,及时与工商部门联系,将违法行为遏制在萌芽状态;另一方面加强对涉外楼宇自身的管理,对于违规代表处所在的楼宇以及包庇、瞒报代表处违规经营行为的涉外楼宇进行责任追究,根据违规行为的严重程度进行不同程度的警告或撤销招商资格。

(三)加强部门协作,形成监管合力

1.加强纵向沟通。一方面加强上下联动,各工商所应将在日常监管中遇到的难题及发现的违法违规行为逐级上报;同时上级业务部门也应加强对工商所的业务指导,上下联动,依法加强日常监管,规范代表机构的秩序。另一方面加强部门衔接,通过内部系统,将违法行为的代表处自动锁定登记通道。只有经监管部门约见首席代表进行行政告诫,并实地勘验确认违法行为纠正后,登记部门才予办理相关登记手续。此外,还可将严重失信的代表机构及代表锁入企业不良行为警示系统,限制其登记注册行为。

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2.加强横向配合。代表机构监管涉及工商、公安、劳动、海关、税务等诸多部门,因此必须建立良好的工作协调配合机制。一是监管信息共享,职能互补。工商部门可以将代表机构登记事项信息和违法违规情况定期通报公安机关出入境管理部门及相关职能部门,对代表机构涉嫌诈骗或者非法经营犯罪的,依照有关法律法规的规定,及时移送公安机关处理;公安机关出入境管理部门在工作中发现代表机构或代表存在虚假地址注册、异地办公或不办理备案登记年检等情况的,应及时通报工商部门依法处理。二是个案查处协作,形成监管合力。对于重大案件,各职能部门执法人员联合现场检查,根据各自职能进行调查取证。三是文件证明互认,提高效率。对于各职能部门都赋有监管职责的事项,只要其中一个部门经现场检查对事实书面确认,对方即承认该文书法律效力,不必重复现场核实。这种协同配合的工作机制,不仅能够有效弥补工商部门执法手段的不足,同时也能够提高执法工作效能。

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