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上市操作中实际控制人的认定及规范

http://www.rox.com.cn 时间:2011-11-17 10:45:30来源:上海注册公司网 作者:扬辉企业 点击:

一、“实际控制人”的内涵

(一)公司法意义上的实际控制人与控股股东

我国《公司法》第217条对实际控制人的概念进行了明确规定,“实际控制人是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。”根据《公司法》的规定,实际控制人的认定标准是:(1)不属于公司股东;(2)对公司行为有实际支配能力;(3)其支配公司行为的实现方式是投资关系、协议或其他安排实现。

根据《公司法》第217条的规定,控股股东是指“其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。”

公司法意义上的实际控制人与控股股东是两方,虽然均对公司具有影响力,但实现影响的方式有明显区别,控股股东作为公司的出资人,通过所持有的公司股份及所派生的投票表决权等股东权利形成对公司的直接影响,而实际控制人则是以间接方式实现对公司控制,实际控制人可以是控股股东的股东(或具有更高层级的投资关系),也可以是与股东存在其他关联关系的自然人、法人或其他组织。

(二)对公司法意义上实际控制人概念的不同看法

应该说,《公司法》对实际控制人概念的界定,顺应了我国证券市场发展的需求,在《公司法》修订之前,实际控制人的概念仅仅见诸于中国证券监督管理委员会(以下简称“中国证监会”)的一些部门规章及文件中,界定不甚明确,更谈不上完善的规范要求。然在现实发展中,实际控制人的影响力已渗透到公司经营管理的各个层面。立法对实际控制人的界定,不仅在于确定实际控制人的身份,更是为了加强规范,对其所实施的控制行为赋予必要的责任和义务。但值得商榷的是,《公司法》将实际控制人专门界定为“非股东”身份,显然滞后于目前的现实发展,因为在绝大部分的民营企业中,自然人不仅是公司的控股股东,同时也是实际控制人。立法忽视现实中这种身份重合的现象,会造成立法概念形式及内容的不够缜密及完善。

(三)实际控制人的控制权及控制方式

关于实际控制人对公司的控制权,《公司法》及相关法律规定并未明确列举,但中国证监会在《上市公司收购管理办法》中对上市公司的控制权进行了明确界定,该办法第84条规定,有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权:(1)投资者为上市公司持股50%以上的控股股东;(2)投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%;(3)投资者通过上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任;(4)投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响;(5)中国证监会认定的其他情形。根据该规定,实际控制人对公司的控制方式与控股股东相比,更加丰富多样,包括股东权利、对董事会的控制、协议行为以及被监管部门所认定的其他因素。

除此之外,中国证监会于2002年颁布的《上市公司股东持股变动信息披露管理办法》,也作出了类似规定,“股份控制人是指股份未登记在其名下,通过在证券交易所股份转让活动以外的股权控制关系、协议或者其他安排等合法途径,控制由他人持有的上市公司股份的自然人、法人或者其他组织。”因此,实际控制人认定的关键在于其控制效果,对于具体的控制方式,可大致归纳成以下五种形式:

第一,通过直接或间接持有的公司股权(股份)实现控制。该种模式在实践中最为普遍,如:A公司控股股东为B公司,B公司的控股股东为自然人C,则C为A公司的实际控制人。

第二,通过契约关系取得公司控制权。如自然人A与B均为C公司的股东,同时A与B签订了一致行动人协议或者其他类似协议,协议约定A与B在行使股东表决权及公司股东其他权利方面均保持一致,A与B合计持有的公司股权达到控股标准,据此,在认定实际控制人时,将A与B进行合并计算,认定A与B为C公司的共同控制人。上述例子对于法人股东同样适用。

第三,通过亲属关系等其他联系取得公司的控制权。如自然人A持有C公司51%的股权,自然人B持有C公司1%的股权,A为C公司的控股股东;如果B与A同时具有亲属关系,包括夫妻关系、子女关系等,则可以认定自然人A与B为C公司的共同控制人。

第四,因公司未能履行或适当履行法定管理程序而导致的事实上控制公司事务的人。该种情形仅限于在公司治理不规范的情形下所认定的公司控制人,是在公司没有遵守公司章程、股东大会议事规则和董事会议事规则的状况下,临时所推定的实际控制人。

第五,特殊状态下临时控制公司的主体。比如公司破产重整时的债权人会议,即属于特殊状态下临时指定的实际控制人。

二、关于公司实际控制人的认定

实际控制人的清晰界定是公司上市操作各项工作的重要前提,通过上述分析可以看出,实际控制人的控制方式,主要是通过股份、协议以及其他关联关系。那么,对实际控制人的认定,首先应从公司股权结构进行分析,再调查是否存在相关协议或关联关系。大多数公司的实际控制人比较清晰,但实践中有很多特殊情况应予注意,主要包含以下几个方面:

1、 透过名义控制人和中间控制人认定实际控制人。

名义控制人通常是仅从持股比例这一表象上看,控制人对上市公司享有控制优势;而中间控制人是在公司控制关系中处于中间层面,并未体现为终极的控制人。

名义控制人和中间控制人都不是真正意义上的实际控制人,在公司的控制关系图中,实际控制人是公司的终极控制人,可比作金字塔的塔尖位置,通常情况下,对民营企业应是自然人,而对国有企业则是国有资产管理部门。

我们可以通过国内上市公司小天鹅的例子作一个简单的解释,根据小天鹅2009年度的年报报告,广东美的电器股份有限公司(下称“美的电器”)持有小天鹅24.01%的股份,同时,美的电器另通过Titoni Investments间接持有小天鹅股份,按照股份合计数计算,美的电器应为小天鹅的控股股东;然美的集团有限公司(下称“美的集团”)持有美的电器42.94%的股份,为美的电器的控股股东;佛山市顺德区天拓投资有限公司(下称“佛山投资”)又持有美的集团75%的股权,并且佛山投资90%的股权为自然人何享健所持有。通过上述投资链条,最终追溯至自然人何享健为小天鹅的实际控制人,而美的电器或者美的集团均不能被认定成实际控制人。

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2、共同控制的情况

在个别公司,公司的实际控制人可能并非一个主体,而是由多个主体进行共同控制。

中国证监会于2007年颁布《证券期货法律适用意见》,该规定是针对《首次公开发行股票并上市管理办法》的补充规定,对于公司上市操作中的相关问题具有重要指导意义。其中《证券期货法律适用意见》(第1号)规定:对认定多人共同拥有公司控制权的情况,应当符合以下几个条件:(一)每人都必须直接持有公司股份和/或者间接支配公司股份的表决权;(二)发行人公司治理结构健全、运行良好,多人共同拥有公司控制权的情况不影响发行人的规范运作;(三)多人共同拥有公司控制权的情况,一般应当通过公司章程、协议或者其他安排予以明确,有关章程、协议及安排必须合法有效、权利义务清晰、责任明确,该情况在最近3年内且在首发后的可预期期限内是稳定、有效存在的,共同拥有公司控制权的多人没有出现重大变更;(四)发行审核部门根据发行人的具体情况认为发行人应该符合的其他条件。

《证券期货法律适用意见》进一步要求:“发行人及其保荐人和律师应当提供充分的事实和证据证明多人共同拥有公司控制权的真实性、合理性和稳定性,没有充分、有说服力的事实和证据证明的,其主张不予认可。相关股东采取股份锁定等有利于公司控制权稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断构成多人共同拥有公司控制权的重要因素。”

上述第(一)、(二)项规定比较明确,而对于第(三)项规定,即如何通过公司章程、协议或者其他安排达成的对标的公司的共同控制,规定并未明确。在上市操作过程中,认定公司存在共同控制情况的,最为普遍的方式即为“一致行动人”协议的签订,并同时在公司章程及相关内部制度中明确一致行动的关系。

例如,2010年2月登陆创业板的北京蓝色光标品牌管理顾问股份有限公司(以下简称“蓝色光标”),五名自然人股东持股数量均不超过蓝色光标总股本的15%,但五名股东之间于2008年签订了《关于共同控制公司及保持一致行动人的协议书》,协议约定:在公司下列事项上采取一致行动,作出相同的意思表示:(1)行使董事会、股东大会的表决权;(2)向董事会、股东大会行使提案权;(3)行使董事、监事候选人提名权;(4)保证所推荐的董事人选在公司的董事会行使表决权时,采取相同的意思表示。同时,五方还约定自公司在深圳证券交易所上市之日起三年内,五方不得退出一致行动及解除《一致行动协议》,也不得辞去董事、监事或高级管理人员职务;自限售期满起三年内,五方如在发行人担任董事、监事、高级管理人员职务的,不得退出一致行动。五方如提出辞去发行人董事、监事、高级管理人员职务,在确认其辞职对发行人无重大影响的前提下,由董事会决议通过后(在董事、高级管理人员提出辞职的情形下),或由监事会决议通过后(在监事提出辞职的情形下)方可辞去。在此之后,在公司运营一个会计年度后且年报显示其辞职对于公司的稳定经营无重大影响,方可退出一致行动。五方中担任公司董事长的一方不得退出一致行动及解除《一致行动协议》,直至《一致行动协议》自动失效(五方中的四方以上退出则《一致行动协议》自动失效)。在不违反国家法律法规的情形下,《一致行动的协议》长期有效。

根据蓝色光标公开披露的其《律师工作报告》,其发行人律师即对照《证券期货法律适用意见》关于共同控制的上述规定,对蓝色光标自2008年12月31日以来上述五名自然人股东构成发行人共同控制人的情形进行了认定。新近登陆创业板的多家上市公司,如奥克股份、海兰信等均存在自然人股东之间通过签订《一致行动人协议》,形成对公司共同控制的情形。

关于一致行动人的定义,中国证监会颁布的《上市公司持股变动信息披露管理办法》第9条进行了规定:一致行动人是指通过协议、合作、关联方关系等合法途径扩大其对一个上市公司股份的控制比例,或者巩固其对上市公司的控制地位,在行使上市公司表决权时采取相同意思表示的两个以上的自然人、法人或者其他组织;相同意思表示的情形包括共同提案、共同推荐董事、委托行使未注明投票意向的表决权等情形,但是公开征集投票代理权的除外。

因此,一致行动人认定的标准,也是依据股权、协议安排或者其他关联关系,通常是股东之间或者股东与股东之外的人,通过协议关系、合作关系、股权、血缘、婚姻及其他关联关系等,共同形成或者增强对目标公司的控制地位。

3、 不存在实际控制人的情况

在A股的上市公司中,不存在实际控制人的情形并不少,例如招商银行,截止2009年12月31日,其第一大股东为香港中央结算(代理人)有限公司,持股数量占17.81%,第二大股东为招商局轮船股份有限公司持股数量占12.367%,排名第三的股东中国远洋运输(集团)总公司持股数量占5.944%。前十大股东之间持股数额相差较小,且不存在关联或协议关系,没有一方足以单独实现控制,不存在实际控制人。

《证券期货意见》规定,发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,应当符合以下情形:“(一)发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化;(二)发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性;(三)发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。”可见,在公司上市操作中,对于认定不存在实际控制人的公司,与共同控制一样,发行人律师需要严格对照证券主管部门的规定要求进行调查和分析。

三、关于实际控制人的稳定性及其规范控制

(一)关于实际控制人的稳定性

由于公司的控制权直接影响到公司的战略规划、经营方针以及公司管理层的任免,一旦公司控制权发生变化,公司经营的决策方针、组织机构的运作及业务运营等方面都可能发生重大变化,给公司的持续发展和盈利能力带来重大不确定性。因此,对于拟申请上市的公司,确定上市公司实际控制人并保证控制权的稳定性具有重要意义。

《首次公开发行股票并上市管理办法》将实际控制人连续三年未发生变更作为公司申请主板上市的基本要件,而《首次公开发行股票并在创业板上市管理暂行办法》对申请在创业板发行上市的公司,要求实际控制人连续两年内不存在变更。对于上述两(三)年的期限,应以证监会正式受理公司上市申报材料为起点,向前倒推计算,也就是通常所说的报告工作期。

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对于实际控制人的变化,可以通过公司的股权关系、协议关系或其他安排进行判断,但应注意一个问题,即关于股份表决权变化引发的实际控制人变化问题。中国证监会在《证券期货意见》中规定:“如果发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人发生变化,且变化前后的股东不属于同一实际控制人,视为公司控制权发生变更;发行人最近3年内持有、实际支配公司股份表决权比例最高的人存在重大不确定性的,比照前款规定执行。”该规定强调了股份表决权在认定实际控制人问题上的重要性,对持有或支配公司股份表决权比例最高的主体发生变化,且变化未发生在同一实际控制人的范围内,以及持有或支配公司股份表决权主体具有重大不确定性的情形,均直接推定公司的实际控制人发生变化。可以说,该条规定对拟发行上市的公司关于实际控制人的稳定性提出了更高的要求,同时也说明监管部门在把握实际控制人稳定性上的严格标准。

(二)对实际控制人的控制规范在于完善公司的治理结构

如前所述,实际控制人的控制方式,主要通过股权、协议或者其他关联关系来实现,而要规范实际控制人的控制方式,则应在公司的实际运作过程中,规范公司的治理结构。

上市公司的独立性一直是上市公司监管中最为关注的问题之一。上市公司要保持真正的独立性,完善的决策制度和内控制度是必不可少的,诸如三会议事规则、关联交易制度、对外担保制度等等,同时还应建立严格、全面的执行监督制度,如独立董事制度、监事会的规范运作机制。

为公司发展的长远计划,保持实际控制人的稳定只是基础,更应倡行的是规范的公司治理结构,并以严格执行的公司制度为保证,此应为实际控制人监管规则所应坚持的基本原则。

四、与实际控制人相关的一些特殊规定

监管部门对于公司实际控制人的严格认定及规范要求,不仅在于公司的首次发行及再融资,也见于上市公司的重组、并购活动,本文在此对相关重点条文一并归纳:

1、同一实际控制人下股份转让涉及的锁股承诺豁免

《上市公司重大资产重组管理办法》第四十三条规定:“特定对象以资产认购而取得的上市公司股份,自股份发行结束之日起12个月内不得转让;属于下列情形之一的,36个月内不得转让:(一)特定对象为上市公司控股股东、实际控制人或者其控制的关联人;(二)特定对象通过认购本次发行的股份取得上市公司的实际控制权;(三)特定对象取得本次发行的股份时,对其用于认购股份的资产持续拥有权益的时间不足12个月。”

《上市公司收购管理办法》第六十二条第一款第(二)、(三)项规定:“有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:(二)上市公司面临严重财务困难,收购人提出的挽救公司的重组方案取得该公司股东大会批准,且收购人承诺3年内不转让其在该公司中所拥有的权益;(三)经上市公司股东大会非关联股东批准,收购人取得上市公司向其发行的新股,导致其在该公司拥有权益的股份超过该公司已发行股份的30%,收购人承诺3年内不转让其拥有权益的股份,且公司股东大会同意收购人免于发出要约。”

证监会在《证券期货意见》中指出:“(1)适用《收购办法》第六十二条第一款第(二)项、第(三)项及《重组办法》第四十三条规定时,在控制关系清晰明确,易于判断的情况下,同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份,不属于上述规定限制转让的范围。(2)上市公司的实际控制人、控股股东及相关市场主体不得通过持股结构调整进行利益输送等损害上市公司及投资者利益的行为。(3)前述在同一实际控制人控制之下不同主体之间转让上市公司股份行为完成后,受让方或实际控制人仍应当按照诚实信用原则忠实履行相关承诺义务,不得擅自变更、解除承诺义务。”

《收购管理办法》第七十四条规定:“在上市公司收购中,收购人持有的被收购公司的股份,在收购完成后12个月内不得转让。收购人在被收购公司中拥有权益的股份在同一实际控制人控制的不同主体之间进行转让不受前述12个月的限制。”

通过上述规定,可知在上市公司股权收购过程中,即使控股股东或一般股东存在先前的股份锁定承诺,无论锁定期限是12个月还是36个月,只要收购系同一实际控制人下控制的不同主体之间进行的股权收购行为,并且受让方(或实际控制人)继续履行转让方先前的股份锁定承诺义务,则可以进行股权转让,并不受先前转让方股份锁定期的限制。

2、同一实际控制人下要约收购的豁免条款。《上市公司收购管理办法》第六十二条规定:“有下列情形之一的,收购人可以向中国证监会提出免于以要约方式增持股份的申请:(一)收购人与出让人能够证明本次转让未导致上市公司的实际控制人发生变化。”因此,在实际控制人不变的前提下,依照《公司法》应当进行的强制要约收购义务,可以申请予以豁免。

监管部门对上述同一实际控制人下股份转让涉及的锁股承诺豁免及同一实际控制人下要约收购的豁免条款的规定说明,对同一实际控制人下不同主体之间进行的适当的上市公司股份转让及变更的行为,监管部门是予以鼓励和支持的,前提即在于该股权转让或变更行为在实质上应有利于上市公司,是上市公司实际控制人基于整合优化内部资源而进行的股权结构调整。

五、结论意见

对于实际控制人的认定,无论是通过股份关系、协议关系或者其他安排,核心在于追溯公司的最终控制力,而在确定实际控制人的前提下,保持实际控制人在规定期限内的稳定性,并规范地实施控制力,则是公司上市审核的刚性要件,需要发行人律师严格按照监管部门的要求进行核查及发表意见。

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